Caso Nutricomp ADN: ¿estafa procesal o juicio simulado entre las partes?

Rodolfo Novakovic.*

En ocasiones un litigio ante los tribunales ordinarios de justicia traspasa las fronteras del proceso y se convierte en materia de interés ciudadano; en ocasiones deviene escándalo, a veces abre las puertas a otras investigaciones y nuevos juicios. Es lo que ocurre —afirma el articulista— con el que bien puede caratularse como el juicio del siglo.

Pocos son los legos que osan opinar sobre asuntos jurídicos, las leyes procesales, los códigos y maraña reglamentaria que regulan la convivencia social, laboral, familar, económica, que definen conductas impropias y hechos delictuales, que regulan las actuaciones de los poderes públicos y autoridades sectoriales, en fin, sus formas, rituales y ceremonias, incluso sus normas semánticas tienen para el ciudadano un halo que los asemeja al conocimiento esotérico y por tanto vedado al común de los mortales.

Sin embargo el derecho es, en cierta forma, la organización justa y armónica del sentido común para cautelar la convivencia social o para poner las cosas en su lugar cuando determinados actos producen desequilibrios en el cuerpo social.

A propósito de los hechos que significaron la muerte de ancianos y niños enfermos aparentemente por la ingesta de un alimento médico mañosamente formulado o producido y de otros hechos que la investigación de rigor fue evidenciando, el caso Nutricomp ADN irrumpió en la conciencia ciudadana. Rodolfo Novakovic, que a requerimiento de parte investigó exhaustivamente las causas de esas muertes, a las empresas involucradas y las conductas relativas al asunto de quienes están vinculados al proceso, abre en este artículo —quizá complejo en apariencia— nuevos fuegos.

Podría decirse que el caso Nutricomp ADN recién comienza —y que no acabará cuando se dicte sentencia.

I.- Hechos recientes

El pasado 18 de abril de 2011, la secretaria regional ministerial (SEREMI) de Salud de la Región Metropolitana, Rosa Oyarce Suazo, reconoió lo que la abogada Mitrovic viene sosteniendo desde el mes de julio de 2008: SEREMI no puede atribuirse la facultad de determinar el régimen de control aplicable a un producto que posea o se atribuya propiedades terapéuticas (como fue el caso Nutricomp ADN), porque es exclusiva del Instituto de Salud Pública (ISP), organismo competente en la materia.

La funcionaria acompaña tres resoluciones de la denominada Comisión de régimen de control aplicable del ISP, en las cuales esta última entidad, luego de analizar la composición y destino de dos productos de la empresa Fresenius Kabi Chile limitada, y de uno de  CENCOMEX S.A., resuelve, en junio de 2003, y noviembre de 2006, respectivamente, que los productos Fresubín Energy, Supportan oral y Entyerex renal son alimentos propiamente por lo cual, para su comercialización, deberán regirse por las disposiciones del Reglamento Sanitario de los Alimentos.

También la SEREMI de Salud establece que dichas resoluciones no existen para la línea de alimentos Nutricomp ADN (definidas por contratos e inscritas sus marcas, por las empresas Watt’s y B. Braun Medical S.A., como alimentos de uso médico), pese a que aquellos han sido comercializados por más de 24 años.

En otras palabras, la Comisión de Régimen de Control Aplicable del ISP jamás tomó conocimiento de la existencia, elaboración, distribución, comercialización y exportación de la línea de alimentos Nutricomp ADN, situación agravada por el hecho de que el ISP jamás pudo certificar ni estudiar la composición de dichos productos.

Lo señalado entra en abierta contradicción con la respuesta emitida, en abril de 2011, por el ministro del Salud, Jaime Manjalich, que señala que los SEREMI anteriores determinaron que los productos Nutricomp ADN no fueron ni son considerados como alimentos de uso médico, sino parte del grupo de alimentos para regímenes especiales, definidos en el Reglamento Sanitario de los Alimentos, D.S. 977 de 1996 de MINSAL.

Es decir, el Ministro de Salud reconoce que es el SEREMI quien se atribuye la facultad de determinar el Régimen de Control Aplicable, desconociendo que el único organismo competente en la materia es el ISP.

Esta "nueva visión" de los hechos, que descongestiona las imprecisiones de las anteriores autoridades de Salud, que fueron seguidas por los fiscales que han tenido a cargo este proceso, obliga a plantear un interropgante: ¿por qué razón, el Ministerio Público, consideró desde un comienzo que era el SEREMI, y no el el ISP, el organismo competente? Hace menos de un año que el Ministerio Público cambió la calificación de Nutricomp ADN de suplemento alimenticio al de alimento para regímenes especiales (ambos en todo caso se rigen por el RSA).

¿Por qué razón los jueces aceptaron tan confiadamente la falsedad del ardid montado por los fiscales? ¿Es que acaso los magistrados desconocían que este producto era suministrado a pacientes con patologías de base, o con enfermedades graves asociadas, lo que supone que —al menos una vez en los 24 años de su comercialización— la línea de productos Nutricomp ADN debiói ser sometida a los análisis de la Comisión de Régimen de Control Aplicable perteneciente al ISP?

¿Es que acaso los magistrados, los fiscales y abogados querellantes, desconocían que en los propios contratos de manufactura entre Watt’s S.A y B. Braun Medical S.A., se estableció (cláusula octava) que era el ISP, y no el SEREMI de Salud, quien debía determinar si una partida o lote era apta para el consumo humano?

Los abogados que asumieron la defensa de tres de los ejecutivos de B. Braun Medical, debían conocer perfectamente las caracteristicas y régimen de control a aplicar a Nutricomp ADN, toda vez que Enrique Puga Concha, abogado y socio principal de aquel "staff", fue designado —al menos entre 1994 y 2008— juez arbitrador o árbitro arbitrador entre las partes en caso de ausencia del abogado Mario Correa Bascuñán.

¿Cómo fue posible que esos profesionales, que sabían que la marca del producto había sido registrada como alimento de uso médico o producto farmacéutico, no se hayan percatado que durante más de dos décadas NUTRICOMP ADN nunca pasó por el análisis y la revisión de la Comisión de Régimen de Control Aplicable? A ello se suma el hecho que, ya que fiscalía y el SEREMI de Salud aceptaron que Nutricomp ADN era un alimento para regímenes especiales regido por el Reglamento Sanitario de los Alimentos, ¿por qué razón permitieron que sus representados fueran acusados de elaborar un alimento bajo en potasio, cuando dicho "error administrativo" no es considerado, por la legislación chilena aplicable, ni tipificado, como un delito que implique cárcel o privación de libertad?

Y, sobre todo, ¿por qué razón permitieron que sus clientes permanezcan detenidos cuando precisamente la "falta de potasio en un alimento regido por el RSA" no es constitutivo de delito? ¿Por qué  no atacaron, desde un principio, la formalización de sus defendidos, interponiendo un recurso de amparo, tal como en diciembre de 2010 lo propuso ante la Corte de Apelaciones de San Miguel el abogado Lino Olivares?

El CITUC siempre ha sabido —porque se presume tienen profesionales competentes— que la hipokalemia aparece como una respuesta secundaria a otras descompensaciones primarias, de manera que será por tanto responsabilidad de médico controlar a diario a sus pacientes hospitalizados el potasio en la sangre. De no hacerlo la descompensación primaria podría no ser detectada. Así, si un paciente fallece por hipokalemia severa y se observa que las mediciones periódicas de potasio en sangre están ausentes, la responsabilidad por el deceso será del médico tratante y del hospital o clínica donde el paciente haya sido atendido.

De lo señalado se desprende que, jurídicamente, lo principal es aquí la responsabilidad del médico por las muertes por hipokalemia severa y lo "accesorio" el hecho de que eventualmente Nutricomp ADN sea bajo en potasio. Por ello, siguiendo el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", ni los fiscales ni los jueces debieron haber formalizado o dictado sentencia conforme a dicho presupuesto, sin que el Ministerio Público primeramente hubiera formalizado a los médicos y directores de hospitales por los fallecimientos por hipokalemia y por adminsitrar por años, a pacientes de la UTI y de la UCI, un producto que era un alimento para regímenes especiales, pero que nunca había sido visado por la Comisión del ISP.

II.- Juicio simulado o estafa procesal

Sin entrar en calificar por qué los cinco ejecutivos de B. Braun Medical S.A., optaron por autoinculparse de haber cometido un delito inexistente (como lo es elaborar un suplemento alimento o un alimento para regímenes especiales bajo en potasio), lo cierto es que se aprecia sin lugar a dudas que entre abogados querellantes, abogados de la defensa, autoridades de salud y fiscales existe una connivencia que busca hacer creer al juez que existe una controversia entre las partes, cuando en realidad éstas han fingido un proceso para conseguir una sentencia perjudicial a un tercero, en este caso, a las víctimas consumidoras de Nutricomp ADN y a los cinco ejecutivos de B. Brauin Medical.

La razón de ello, no es conocida (pero pudiere, por ejemplo, aventurarse, entre otras maliciosas, cobrar un seguro en el extranjero, obtener ciertos contratos, eliminar a una empresa competidora, etc.).

Por tanto, si entre fiscales, querellantes y querellados del Caso Nutricomp ADN, existiese esa aparente relación procesal, llevando la lógica del embuste al extremo, estaríamos ante la figura de un juicio simulado. Tan fuerte es esta hipótesis, tan descarado el propósito criminal, que aún los pocos que tenían dudas iniciales deberán ceder ante la verdad, porque no es posible que todas las partes hayan confluido en desconocer la correcta aplicación del artículo 70° del DS 1976 (antiguo Aarticulo 72° y siguientes) ni formular acusaciones respecto de un delito inexistente.

Otra hipótesis es también posible de aventurar, una segunda figura juridica delictual: la estafa procesal, en que una de las partes (aprovechando el desconocimiento técnico y/o jurídico de la otra) induce a error al juez causando lesión típica al patrimonio de una de las partes o de un tercero involucrado.

Conceptualmente la estafa procesal es la perpetrada en un proceso judicial en que el destinatario del ardid es el juez, a quien se busca engañar con el fin de obtener una sentencia fundada en la falsedad del ardid (en este caso, que la falta de potasio en un alimento es un delito previsto por el Código Penal, y que es el SEREMI, y no el ISP, el responsable de determinar el Régimen de Control a aplicar), que favorezca a una perte en detrimento injusto del patrimonio de la otra.

En otras palabras, se trata de una estafa llevada a cabo en un juicio con la inocente intervención del magistrado por el engaño eficaz desplegado por fiscales y abogados intervinientes en el proceso. El engañado es el juez mientras que el perjudicado es la parte contraria o bien un tercero.

Se podría argumentar, naturalmente, que ni los abogados de la defensa, ni los abogados querellantes, ni los fiscales del Caso Nutricomp ADN han efectuado afirmaciones conscientemente falsas, sino que sus exposiciones no son otra cosa que alegaciones —incluso temerarias— dentro del principio de la controversia, que en ninguna forma podrían incluirse dentro del ámbito delictivo, puesto que las disposiciones de las costas procesales velan por ello.

Sin embargo, en el proceso a que aludimos, el caso Nutricomp ADN, queda en evidencia que en todos estos años se han hecho afirmaciones conscientemente falsas, tanto desde el punto de vista jurídico como técnico-médico, constituyendo entonces ilícitos y un engaño susceptible de ajustarse claramente a la figura del delito de estafa.

Tal como apuntó en 1964 el profesor español Prieto Castro: "La libertad de conducta no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y del fraude. Aunque el proceso sea una lucha, persigue el derecho de ser leal y guidado por la verdad, tanto en lo que afecta al fondo del derecho pretendido como a la forma de llevarlo".

El desconocimiento en materia legal demostrado por fiscales, abogados, incluso por jueces, en el Caso Nutricomp ADN, ha sido tan patente que pareciera que todos ellos creen poder esgrimir el argumento de la impunidad de la estafa procesal por el hecho de no existir a su respecto un tipo específico dentro del Código Penal de Chile.

No obstante, y como lo demuestra el profesor Francisco Grisolía Corbatón (1925 – 2005), detrás de la estafa procesal subyace la estafa comun. Es decir, en la estafa procesal no se verifican simples mentiras en el proceso o faltas de respeto a los órganos de la administración de justicia, sino que se trata de un proceso desarrollado entre terceros abusando del principio dispositivo, en cuyo caso deberá admitirse que estamos en presencia de una maquinación engañosa.

En el caso Nutricomp ADN se aprecia la existencia de una acción procesal que se realiza con simulación de pleito, o el empleo de otro fraude procesal o administrativo análogo. Si esta conducta va aparejada por el abuso de un juez, como una personificación del Poder Judicial, implicaría una ofensa a la administración de justicia, al lado de la lesión o peligro del patrimonio ajeno.

He aquí el ardid utilizado:

a) los abogados intervinientes y los fiscales desconocen, adrede, la existencia del Artículo 70°, desconocen la existencia de la Comisión del ISP, desconocen que Nutricomp ADN ha sido registrada comercialmente como un alimento de uso médico y desconocen que uno de los abogados, Puga Concha, es parte de los Contratos de Manufactura desde 1994;

b) abogados y fiscales desconocen que el producto Nutricomp ADN se exporta como contrabando, y desconocen a propósito que las muertes por hipokalemia severa es de primera responsabilidad del médico; y

c) que la falta o baja de potasio en un alimento que se rige por el RSA constituye un delito sancionado con presidio por el Código Penal.

He aquí el error supuesto por el Juez:

a) la falta de potasio supone un alimento alterado, peligroso y con menoscabo de sus propiedades alimenticias, aplicándosele el artículo 315 del Código Penal;

b) que la falta de potasio en un alimento implica lógicamente la falta de potasio en la sangre del paciente;

c) el fabricante de un alimento sin potasio es responsable de la muerte por hipokalemias severas, y se le aplicará el Artículo 317°;

d) los médicos no son responsables de las muertes porque ellos no sabían que el alimento tenía menos potasio que el valor rotulado, etc.

La relación o vínculo causal que une el ardid (engaño) con el error y con el perjuicio de terceros víctimas consumidoras de Nutricomp ADN y ejecutivos de B. Braun Medical queda en evidencia al utilizar la teoría de la equivalencia de las condiciones. Suprimidos en el razonamiento cualquiera de los elementos mencionados, no es posible dar por subsistentes los demás: si no existiere la maquinación o ardid, o engañoi, no existiría el error; y si no hay error no hay sentencia dispositiva y si no hay sentencia, tampoco hay perjuicio.

Así, inventar un proceso falto, al que sigue un error y un perjuicio patrimonial grave, es una conducta causal objetivamente imputable, pues es perfectamente apta para crear el riesgo de un fraude —que la ley prohibe.

De ahí que el legislador estatuya el recurso o procedimiento de revisión, fundado —entre otras cosas— en la maquinación fraudulenta. Es decir, el enlace causal funciona tanto desde el punto de vista fáctico como de la imputación objetiva (normativa) de los hechos a la figura penal: engaño = error del juez = Perjuicio Pecuniario.

En efecto:
a) el engaño desencadena el error en el Juez,
b) lo que repercute directa y causalmente en la víctima elegida del perjuicio,
c) a través de sentencia injusta dispositiva.

Por lo anterior, la sentencia definitiva basado en autoridad de cosa juzgada es también juridicamente apta para ocasionar el perjuicio patrimonial a las víctimas consumidoras del fatídico alimento Nutricomp ADN.

La estafa y el perjuicio se consuman con la sentencia ejecutoriada.

La sentencia injusta firme representa ya el perjuicio patrimonial. No es necesario que se engañe al perjudicado. Es en el juez, donde debe darse necesariamente la voluntad engañada característica de la estafa.

En resumen, en el Caso Nutricomp ADN —cuyo juicio oral se supone inicia el 6 de junio de 2011— muestra hechos propios con la finalidad de defraudar: la conciencia y el ánimo de lucrarse, dimanan de una conducta propia que es la de ponerse de acuerdo para simular un Jçjuicio por motivos inexistentes, lo que no puede hacerse sin que medie intención, conocimiento de lo que se está haciendo y un ánimo de obtener un provecho mediente este fraude.

III.- Inhabilidades y costas procesales para los resposables

No podremos depurar la Justicia si primero no depuramos a quienes la imparten. A todos los fiscales, abogados intervinientes, e incluso jueces, que hayan demostrado abiertamente desconocimiento de leyes vigentes o de normativas expresas dentro del Caso Nutricomp ADN, deberán aplicarse las penas y sanciones dispuestas entre los Artículos 223 al 232 del Código Penal, referente a los delitos por prevaricación, independientemente de las multas y restantes penas a las que puedan quedar sometidos; es muy importante además la inhabilidad perpetua para ejercer como abogado, impartir clases, etc…

Por otro lado, a cada fiscal que demuestre notorio abandono de sus deberes, negligencia, desconocimiento de los procedimientos con que se rigen los tribunales, o que perjudique a su cliente, la parte afectada podrá pedir la Inhabilidad perpetua ya mentada más las costas procesales.

He calculado que utilizando este procedimiento en menos de un año podríamos inhabilitar y deshacernos de un total aproximado de 500 abogados actualmente en ejercicio. Una vez que ellos estén "fuera del Sistema" quedarán suficientes "plazas" para ser llenadas con personas más competentes e idóneas.

* Físico, investigador de asuntos históricos y científicos.
En http://nuevosestamentos.blogspot.com