Dic 27 2011
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Participación ciudadana

Nuevo análisis jurídico sobre el “caso Nutricomp ADN” y el concepto de daño

Fiscalía de San Bernardo ha formalizado a cinco ex Ejecutivos de B. Braun Medical S.A. por comercializar un suplemento alimenticio (o un Alimento para Regímenes Especiales como luego lo han sostenido) defectuoso de nombre Nutricomp ADN que no contaba con la cantidad de potasio suficiente para satisfacer las necesidades nutricionales, provocando entre la población consumidora bajas de potasio en la sangre (hipokalemia) siendo dicho delito —según fiscalía— perseguido y sancionado por el Artículo 315° del Código Penal, y en caso de muertes de personas producto de aquellas hipokalemias, perseguido por el Artículo 317° del mismo cuerpo legal. | RODOLFO J. NOVAKOVIC.*

Introducción
No obstante, y como se ha dicho en anteriores artículos, la adición del mineral potasio no está permitida en los suplementos alimenticios (Res. Ex. 394/02) sino que se asocia a alimentos que deben tener ciertos límites en grasas, carbohidratos, etc., tal como lo disponen las directrices nutricionales contempladas en la Resolución Sanitaria N° 556 del Ministerio de Salud. En efecto, el Potasio está —según dicha resolución— en asociación al riesgo de hipertensión arterial y otras enfermedades cardiovasculares, de modo que el alimento, junto con tener una buena fuente de potasio, debe aportar bajo sodio, bajo aporte en grasas total, bajo aporte en grasa saturada y bajo aporte de colesterol. Así, y como establecen estas directrices nutricionales, un producto con potasio debe contener, por porción, como mínimo 250 mg de este mineral, un máximo de 130 mg de Sodio, un máximo de 3 gramos de grasa total, un máximo de 1 gramo de grasas saturadas, y un máximo de 15% de las calorías provenientes de las grasas saturadas con relación a sus calorías totales.

Por ello, dado que Nutricomp ADN era suministrado por médicos particulares, por clínicas y hospitales, a pacientes con enfermedades de base asociadas o con patologías, aquellos facultativos debieron primero que nada determinar si dicho producto era un producto farmacéutico o un alimento de uso médico, caso contrario no les estaba dado el administrar dicho alimento a aquellos pacientes enfermos. Si Nutricomp ADN era un suplemento alimenticio entonces a los médicos, clínicas y hospitales les estaba vedado dárselos a personas con trastornos alimentarios o enfermedades, puesto que la ley establece claramente que los suplementos alimenticios están destinados sólo a personas sanas, asociados directamente a grupos etarios tales como niñez, adolescencia, adultez y vejez.

Así las cosas, si Nutricomp ADN fuese un suplemento alimenticio o un alimento para regímenes especiales (destinados a personas sanas) no debiera llevar en su fórmula el mineral potasio, dado que éste se asocia a productos para personas con riesgo de hipertensión y enfermedades cardiovasculares; y dado que la frase “riesgo de hipertensión arterial y otras enfermedades cardiovasculares” constituye un descriptor nutricional que se asocia propiedades preventivas o curativas, los fabricantes deben cumplir con lo dispuesto en el Artículo 4° del DS 1876/95 remitiendo todos los datos técnicos y los antecedentes de Nutricomp ADN ante la Comisión de Régimen de Control Aplicable, dependiente del ISP, para que por resolución fundada fije el marco de control aplicable al producto.

En resumen, fiscalía ha dicho que Nutricomp ADN no es un fármaco ni un alimento de uso médico, y que el ISP nunca se ha pronunciado sobre el mismo, de modo que en fiel cumplimiento con lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 394/02 del Minsal este producto no debió llevar potasio, porque dicho mineral no aparece autorizado para ser incorporado a un suplemento, lo que sumado al hecho que el potasio se asocia a descriptores nutricionales que hacen referencia a propiedades curativas o preventivas, no queda más que concluir que —si la empresa B. Braun Medical decidió elaborar, cumpliendo la ley, a partir del año 2006 un suplemento alimenticio— Nutricomp ADN no debía llevar potasio. Por ello no constituye una mera falta, menos un delito, el no adicionar potasio en un suplemento alimenticio, como sí que constituye una irregularidad agregar, a un suplemento, un mineral que no está autorizado en la Res. Ex. 394/02 ya mencionada.

¿Puede, por tanto, alguien ser sometido a proceso y permanecer con arresto efectivo por cuatro años tras ser acusado de un delito inexistente, y es más, formalizado por precisamente cumplir con ley expresa y normativa vigente?

¿Cómo fue posible que los abogados de la defensa de los cinco ejecutivos no pudiesen haber visto —con sólo leer la ley que en ellos se presume conocida— que sus clientes eran inocentes de las acusaciones que les hacía fiscalía y los jueces, que con abierta ignorancia, resolvían en su contra?

¿Cómo fue posible que los abogados querellantes, quienes representan los intereses de las presuntas familias afectadas, se dejasen guiar —cual ciegos y mudos— por las torpes y poco hábiles maniobras de los fiscales?

Analicemos legalmente estos hechos con la finalidad de obtener respuestas concluyentes.

I. In dubio pro reo

Uno de los elementos de juicio, que tanto legislador como juez, deben considerar como importante es no acostumbrarse a convivir con situaciones contradictorias en donde discurso y praxis, lenguaje y realidad, se muestren como ámbitos irreconciliables (como he dicho en varias oportunidades: “cuando la teoría se fue a bañar se ahogó por falta de práctica”).

La ley presume la inocencia de alguien mientras no se demuestre lo contrario. Así, una de las garantías que derivan del principio de inocencia es el de “in dubio pro reo” (en la duda a favor del reo), según el cual el derecho penal exige la certeza sobre la culpabilidad del imputado (presupuesto fundamental de una sentencia de condena). Este principio asegura que el estado de duda implique siempre una decisión de no punibilidad. Sólo la certeza de culpabilidad, emanadas por las autoridades legítimas para pronunciarla, puede modificar la situación de inocencia reconocida constitucionalmente.

En el caso de los ejecutivos de B. Braun Medical formalizados por fiscalía de San Bernardo por distribuir un suplemento alimenticio con bajo potasio, se manifiesta una clara contravención a este principio, porque —por extraño que parezca— todas las autoridades de salud, fiscales y jueces estuvieron de acuerdo en tipificar, a priori, como delito una acción u omisión que claramente no es sancionada ni penada por la ley.

Y dado que diversos médicos, como Enrique Paris Mancilla, esgrimieron con gran despliegue en medios televisivos —y desconociendo la Lex Artis clínica— que la falta de potasio en Nutricomp ADN era la causal verdadera de las Hipokalemias y muertes presuntas entre los consumidores, los jueces, magistrados y ministros, dada la ausencia de certeza legal frente a estas graves acusaciones realizadas por los facultativos, debieron haber aplicado el principio legal “in dubio pro reo”; que en definitiva, y al término del Juicio Oral, será la máxima con la cual deberán conducirse los jueces de Garantía de San Bernardo, porque ni las declaraciones de médicos como Sylvia Ibáñez Tardel, ni de Oscar Enrique Paris Mancilla, ni de Valenzuela Romo, etc., podrán hacer variar un ápice lo que establece la ley a la luz de la formalización esgrimida por fiscalía (que fue la falta de potasio en el suplemento lo que provocó los “brotes” de Hipokalemia).

En resumen, las más de 75.000 fojas de la causa unido a las declaraciones de los testigos que durante más de seis meses desfilarán por tribunales, constituirán una demostración clara de la incapacidad de los fiscales de perseguir delitos contra la salud, así como la prueba del principio consagrado y garantizado por la constitución y las leyes “in dubio pro reo”.

II. Quien sabe lo más, sabe lo menos

Existe un principio legal que dice “quien puede lo más, puede lo menos”, de modo que si hoy se presume que jueces, fiscales y ministros pueden perseguir —porque la ley y la sapiencia existente— delitos relativos a alteraciones genéticas y modificaciones en alimentos genéticamente modificados (conocidos como alimentos transgénicos) —que es lo mas— con mayor razón tienen la sapiencia y las herramientas legales para perseguir adulteraciones en los alimentos comunes que diariamente consume la población, como lo serían alimentos adulterados en grasas, en carbohidratos y en minerales —que es lo menos.

En el caso en comento, la abogada Ruzy Mitrovic (imagen de apertura) fue la única profesional que solicitó a tribunales que se realizara un análisis completo a la fórmula de Nutricomp ADN, petición que fue denegada por todos y cada uno de los fiscales y jueces que tuvieron a su vista el caso, pese a que la abogada demostró directamente ante fiscales y jueces que el producto se descomponía prematuramente, que existía rancidez, separación de fases, todos fenómenos que se explican por la reacción de las grasas con los minerales y no por la falta de estos últimos.

En efecto, información al respecto ya existía cuando públicamente la empresa Watt´s S.A. y el Dr. Eduardo Atalah Samur informan en diciembre de 2008 en la Revista Chilena de Nutrición que el Hierro y el Cobre en Leche Purita Mamá provocaban la descomposición prematura del aceite de pescado presente en la mezcla, por lo cual decidieron extraer ambos minerales de la fórmula, pese a que antes estaban incorporados en la antigua fórmula de nombre Purita Fortificada.

En otras palabras, los nutricionistas, médicos, y las autoridades de salud sabían a ciencia cierta —en pleno 2008— cuando se inició el caso Nutricomp ADN, que otros productos, como Leche Purita con Omega 3, elaborados también por la empresa de jugos y alimentos Watt’s S.A., presentaban problemas al mezclarse minerales con grasas, de modo tal que aplicando el principio de “quien sabe lo más, sabe lo menos” no se comprende el por qué una y otra vez los fiscales y jueces se negaron a efectuar un análisis completo de Nutricomp ADN (elaborado por las empresas Watt’s y B. Braun Medical) sabiendo fehacientemente que las a la presencia de minerales que reaccionan con los aceites del producto.

Si los fiscales, jueces, ministros y médicos lograron determinar —tras supuestos acuciosos análisis de rigor y basados en el método científico— que la falta de potasio en Nutricomp ADN resultó en la baja de potasio en la sangre en los pacientes consumidores (que constituye “lo más”) no se comprende que estos mismos profesionales no hayan sabido determinar que la descomposición prematura y ranciedad del producto se debía a que las grasas se oxidaban con los minerales (que constituye “lo menos”).

En conclusión, autoridades de salud, médicos, fiscales, jueces, ministros y abogados (a excepción de la abogada Ruzy Mitrovic) contravinieron abiertamente el principio jurídico “quien puede lo más, puede lo menos”.

III. Nula poena sine lege

Los Artículos 1° y 2° del Código Penal establecen que la responsabilidad penal proviene de la comisión de un delito o cuasidelito penal, que se traduce en toda acción u omisión voluntaria o culpable penada por la ley; indicándose expresamente que la responsabilidad penal es ajena a la idea de daño. En efecto, la ley sanciona delitos o cuasidelitos penales, que pueden no causar daño, tales como portar un arma sin tener permiso para ello, o conducir un vehículo bajo los efectos del alcohol.

Lo que tipifica la responsabilidad penal es que se trate de una conducta penada por la ley. Ninguna acción puede ser castigada si falta un texto legal que la prohíba o sancione. No hay pena sin ley, “nulla poena sine lege”; principio legal consagrado en el Artículo 19 N°3, inciso final, de la Constitución de la República de Chile.

En el caso Nutricomp ADN la adición de minerales como el potasio en suplementos alimentarios no está autorizado, de modo que no existe falta administrativa, ni menos delito o cuasidelito, el omitir potasio en este tipo de alimentos, a no ser que se trate expresamente de un producto destinado a personas con riesgo de padecer hipertensión arterial y otras enfermedades cardiovasculares, en cuyo caso el producto deberá regirse por la Asociación 16 de la Res. Ex. N° 556/05 del Ministerio de Salud, teniendo que remitirse los antecedentes del producto ante la Comisión de Régimen de Control Aplicable para su pronunciamiento formal y dando fiel cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 70° del DS 1876/95 del Minsal.

Así las cosas, dado que —en la visión de fiscalía— resulta nulo el supuesto delito de reducir la cantidad de potasio en un suplemento o en un alimento para regímenes especiales, porque precisamente la ley contempla que tal mineral no puede ser adicionado a ellos, así también quien impugne a otro un delito, que la ley no estipule ni sancione como tal, está precisamente cometiendo un delito.

Dicho esto, es claro que los abogados, fiscales, jueces y ministros, quienes conociendo que se vulneró el principio constitucional de “nulla poena sine lege” en el Caso Nutricomp ADN y guardaron silencio de este ilícito, podrían ser sancionados penalmente por la comisión de delitos de prevaricación, estafa procesal y/o juicio simulado entre las partes.

IV. CONCURSO DE DELITOS

El caso Nutricomp ADN es interesante desde un punto de vista netamente legal, porque exhibe la comisión de una serie de delitos por parte de cada uno de los actores, médicos víctimas, autoridades de salud, abogados e intervinientes quienes se coludieron con el único fin de fingir aparentes procesos, rendir falsas pruebas, dictar sentencias manifiestamente injustas y sentar equivocada jurisprudencia y cosa juzgada.

Los Artículos 7° y 8° del Código Civil presumen, en todos los chilenos y extranjeros que habitan en nuestro territorio, conocidas todas las leyes desde el momento mismo en que son oficialmente publicadas, no existiendo prueba o argumento en contrario, de igual forma que los Artículos 1° y 2° del Código Penal —como ya se había dicho— hacen responsable penalmente a todo aquel que realice una acción u omisión voluntaria o culpable penada por la ley.

Así también, para jueces, magistrados, ministros y abogados quienes, respectivamente, cometan delitos de prevaricación o perjudiquen a sus respectivos clientes (perseguidos y sancionados entre los Artículos de 223 al 232° del CP), además de las sanciones penales y civiles correspondientes podrán recibir las penas de inhabilitación absoluta perpetua en sus cargos y en el ejercicio de su profesión como abogados.

Uno de los primeros alborotadores del caso fue el Director del CITUC, señor Oscar Paris Mancilla, quien exponiendo argumentos conocidamente falsos ante la opinión pública determinó que “brotes de hipokalemia se estaban apreciando entre los consumidores de un suplemento alimenticio defectuoso elaborado por B. Braun Medical, de nombre Nutricomp ADN, que contenía un bajo nivel de potasio en su fórmula lo que explicaba las respectivas bajas de potasio en la sangre de los pacientes y consumidores que presentaban ciertas patologías de base”.

Esta sentencia, emanada por un representante de la salud en que se presume conocida la ley y sus reglamentos, es falsa en forma y fondo, y su acusación carece de fundamento científico y legal porque: primero, los suplementos alimenticios no deben llevar potasio; segundo, porque los suplementos alimenticios no están destinados a personas enfermas; tercero, porque la descomposición y ranciedad de un alimento no se produce por la falta de un mineral sino por el contrario, por la presencia de un determinado mineral que oxida las grasas o aceites; cuarto, porque una hipokalemia severa sucedida en pocas horas o días no tiene su origen en una dieta deficiente en potasio sino en sustancias exógenas que han ingresado al organismo vía alimentos u otro camino, que provocan la natural descompensación del equilibrio ácido base del organismo; quinto, porque la hipokalemia es una manifestación clínica secundaria, es un estímulo fisiológico (no una enfermedad ni un brote) que aparece como respuesta a otras alteraciones primarias, todas las cuales pueden ser detectadas con mucha antelación tras medir periódicamente electrolitos plasmáticos (ELP) y gasometrías en la sangre del paciente, por lo cual nadie puede morir por cuadros de hipokalemia si el consumidor está sano o si el paciente es periódicamente controlado.

Por tanto, todo médico, enfermera, así como hospitales y clínicas quienes administraron un suplemento alimenticio —definido así por las autoridades de salud, por el señor Paris Mancilla y por fiscalía— a personas enfermas o con patologías de base, o quienes no controlaron periódicamente ELP y Gasometrías, serán sancionados de conformidad a los Artículos 491° y 494° N° 9 del Código Penal, además de los delitos por la falta de servicio establecidos en el Artículo 38° de la Ley N° 19.966 (conocida como Ley Auge), sin perjuicio de las responsabilidades civiles extracontractuales debiendo ellos o sus superiores jerárquicos responder económicamente por el daño causado a las personas.

De igual forma, las autoridades de salud, tanto del Seremi como ministeriales, quienes mostraron notable abandono en sus funciones profesionales, inexcusable negligencia y desconocimiento de ley expresa y normativa vigente, además de las sanciones penales y civiles que le serán aplicadas, deberán responder —por medio de su representante, el Estado de Chile— por los daños causados a la población y a las personas de conformidad lo establece el Artículo 4° de la Ley 18.575 orgánica constitucional de los órganos de la administración del Estado, sin perjuicio de que el Estado posteriormente replique en contra de los funcionarios causantes del daño.

Por otro lado, resulta quizá comprensible —aunque no justificable— que un médico o enfermera, o un director de hospital desconozca de leyes y reglamentos básicos tras suministrar a personas enfermas en la UCI o en la UTI un suplemento alimenticio que precisamente no está autorizado para tales personas. Más, lo que no resulta comprensible es que eximios y connotados abogados de la plaza, y jueces de la República, en quienes se hace más exigible el conocimiento y la aplicación de las leyes, hayan desconocido que los suplementos estén destinados sólo a personas sanas, que los suplementos no deben llevar potasio porque la Res. Ex. N° 394 no considera sus límites mínimos y máximos tolerables y porque la Res. Ex. N° 556 del Minsal asocia al potasio con descriptores nutricionales que hacen aseveraciones preventivas y curativas, debiendo considerarse —por ende— dentro de lo que establece el Artículo 4° del DS 1876, etc.

En contrario de esto, tenemos que estos eximios abogados y jueces de la República no quisieron conocer los documentos que demostraban que desde 1982 hasta el momento en que estalla el escándalo las empresas Watt’s y B. Braun Medical siempre consideraron, por contratos de manufactura, a Nutricomp ADN como un alimento de uso médico regido por el DS 1876 por lo que de conformidad al Artículo 70° de dicho cuerpo legal (anteriores Artículo 72° y ss.) debieron haber enviado los datos técnicos y antecedentes de Nutricomp ADN a la Comisión de Régimen de Control Aplicable, dependiente del ISP, para que por resolución fundada les señalase si debía regirse por el RSA DS 977 o por el Reglamento de Productos Farmacéutico DS 1876 ya mencionados.

Entonces, los abogados, jueces y ministros hicieron caso omiso a todos estos antecedentes públicos, y “miraron para el lado, haciéndose los suecos” con pleno conocimiento que Nutricomp ADN, pese a ser considerado en contratos como alimento de uso médico y pese a que el producto era suministrado a pacientes enfermos o con patologías de base, no contaba con el pronunciamiento de la Comisión de Régimen de Control Aplicable.

Así las cosas, los actores dentro del caso Nutricomp ADN cometieron el ilícito que consistió en que autoridades de salud, médicos, abogados querellantes y de la defensa, así como fiscales y jueces actuaron en connivencia, ocultando información o negando en lo penal hechos que a todos les constaban y que hacían patente la versión que la abogada Ruzy Mitrovic expuso desde el comienzo en 2008, afirmando en contrario la existencia de un delito (la falta de potasio en un suplemento) que no podían menos que saber que no era tal, porque precisamente sabían que no se permite, por resolución exenta vigente, enriquecer suplementos alimenticios con potasio.
Por ello, la causa 1185-2008 no es más que una tramoya montada por fiscales y abogados intervinientes intentando, por un lado, engañar a los jueces de garantía de San Bernardo, en abierta comisión de una Estafa Procesal o Juicio Simulado, delito perseguido y sancionado por las formulaciones genéricas del Artículo 473° y la última parte del Artículo 468° del CP, en tanto la participación punible de los demás actores quedarán sometidos a las reglas expresas del Artículo 15° del Código Penal; pero por otra, existe el abuso de los jueces originando un ataque a la Administración de Justicia al dictar conscientemente sentencias manifiestamente injustas debiendo ellos ser inhabilitados perpetuamente por medio de Querella de Capítulos correspondientes y formalizados por el delito de Prevaricación, de conformidad a los Artículos 223° y ss. del Código Penal.

V. La absolución

Han transcurrido prácticamente cuatro años desde aquel mes de enero de 2008 cuando estalló el caso Nutricomp ADN. Fiscalía ya no puede volver a formalizarlos porque dicho plazo expiró hace tiempo, de modo que no le queda más que sostener su posición y acusar a los cinco ejecutivos de haber elaborado un “suplemento alimenticio defectuoso” sin potasio.

Dadas estas acusaciones y a la luz de todo lo que antes se ha expuesto, los ejecutivos reconocerán que efectivamente decidieron elaborar, a partir de marzo de 2006, en su nueva planta de San Bernardo un suplemento alimenticio que no contase con potasio en su fórmula puesto en septiembre de 2005 el señor Roberto Oetiker inscribió la marca Nutricomp ADN en INAPI (Instituto Nacional de Propiedad Industrial) como un suplemento alimenticio; y dado que la Res. Ex. 394 del año 2002 no autoriza el potasio como mineral con el cual puede ser enriquecido un suplemento, la empresa B. Braun Medical, para ser consistente con lo que hacía, decidió eliminarlo de su fórmula; mientras que la empresa Watt´s S.A. antiguo fabricante del producto decidió continuar elaborándolo, en su planta de Osorno, con la adición del mineral Potasio.

Así las cosas, y dado que fiscalía ha definido a Nutricomp ADN como un suplemento alimenticio y que éste no contiene potasio, y dado que los suplementos y alimentos para regímenes especiales están destinados a personas sanas, resultará únicamente responsabilidad de los médicos haber administrado a pacientes en la UCI o UTI un suplemento como si se tratase de un alimento de uso médico o un fármaco, quedando libres de toda culpa los cinco ejecutivos de B. Braun Medical.

En efecto, tal como una querella en contra de Coca Cola sería ilógica tras conocerse que un médico la administrase vía endovenosa a un paciente enfermo, de la misma manera resulta absurdo que los cinco ejecutivos de B. Braun Medical sean formalizados por elaborar un suplemento bajo en potasio administrado por clínicas y hospitales a pacientes enfermos y comatosos. Es más, si Nutricomp ADN estaba definido por autoridades de salud y por fiscalía como un alimento para regímenes especiales o un suplemento, ¿por qué razón médicos, clínicas y hospitales lo suministraban también a personas enfermas o con graves patologías de base?

¿Por qué los médicos se “confundieron” de tal forma que no lograron darse cuenta que ellos estaban violando abiertamente la ley al administrar un suplemento, destinado exclusivamente para personas sanas, a personas enfermas?

En resumen, de conformidad a los principios legales ya comentados “in dubio pro reo”, sobre la presunción de inocencia, y el de “nulla poena sine lege” tras no existir delito alguno en omitir el mineral potasio desde un suplemento, no le quedará al juez otro camino que el de dictar sentencia favorable y absolver a los cinco ejecutivos de B. Braun Medical, pudiendo ellos a partir de entonces —dado los cuatro años de arresto domiciliario y el detrimento moral sufrido así como el de sus familias— replicar o repetir en contra de fiscalía, de los abogados querellantes y en contra de sus propios abogados de la defensa (quienes no le suministraron la debida defensa).

VI. Requisitos del daño

Para nadie es un misterio que —dado estos argumentos legales— la única postura válida que sobrevivirá a esta “tempestad legal” será la que hace cuatro años planteó la abogada Ruzy Mitrovic. Y pese a que una a una sus querellas fueron rechazadas o sobreseídas, los abogados de Watt´s y de B. Braun Medical S.A. no podrán esgrimir en su favor el valor jurídico de cosa juzgada, porque una sentencia definitiva manifiestamente injusta y basada en una Estafa Procesal o en Juicio Simulado, sustentada en autoridad de cosa juzgada, es jurídicamente apta para ocasionar un perjuicio patrimonial, siendo una falacia —como lo establece el profesor Francisco Grisolía— quien pretenda objetar que la sentencia no constituya un acto dispositivo.

En efecto, Antón Oneca dice “cuando se habla de un acto de disposición relativo al delito de Estafa es preciso concederle un amplio concepto…., no se emplea la expresión en equivalencia a negocio jurídico o declaración de voluntad en el sentido del derecho civil. Por consiguiente no hace falta que el disponente tenga facultad jurídica para disponer de una cosa; como no la tiene el sirviente que entrega al estafador, enviado fingido de su amo, un objeto que en su nombre le es pedido”. Lo esencial de la disposición es el efecto patrimonial. Si la sentencia priva al perjudicado del ejercicio legítimo de su derecho implica que estamos ante el revés de la trama del acto de disposición normal.

En otras palabras, equivale a dar un palmo de narices a las víctimas —en este caso, a los consumidores de Nutricomp ADN— en sus legítimos derechos o expectativas pecuniarias en beneficio del burlador o de todos los partícipes de la Estafa Procesal. La Estafa Procesal o el Juicio Simulado se consuman con la sentencia ejecutoriada. No es necesario que se engañe también al perjudicado, porque es en el disponente (en el Juez) donde debe darse la voluntad engañada característica de la Estafa Procesal.

En conclusión, los médicos, hospitales y clínicas administraron —siguiendo la lógica de fiscalía y del Seremi de Salud— un suplemento a personas enfermas, no controlaron periódicamente ELP ni Gasometrías de modo que podrán ser perseguidos por los Artículos 491 y 494 N° 9 del Código Penal, siendo perseguidos además los facultativos de hospitales públicos por el Artículo 38° de la Constitución Política del Estado y por la “falta de servicio” que dispone el Artículo 38° de la Ley 19.966.

Así también, el Estado de Chile deberá responder y reparar económicamente a las personas que resultaron perjudicados por las acciones u omisiones cometidas por las autoridades de salud de conformidad lo establece el Artículo 4° de la Ley 18.575, así como las empresas o personas jurídicas Watt´s y B. Braun Medical deberán responder civilmente de los daños que causen sus dependientes o subordinados, de conformidad lo establecen los Artículos 2317° y 2320° del Código Civil siguiendo la lógica jurídica según el cual el “principal” deberá responder económicamente del daño causado por los delitos o cuasidelitos cometidos por el “dependiente” o “subordinado”.

El daño provocado entre las víctimas y familiares de los pacientes consumidores de tan fatídico producto es cuantioso, de modo tal que aunque los cinco ejecutivos de B. Braun Medical y aquellos de Watt´s S.A. pretendan no tener responsabilidad penal, de todos modos deberán responder e indemnizar económicamente a las familias de conformidad a la Teoría del Riesgo Creado relativo a la responsabilidad civil extracontractual. Y dado que en el accionar de ambas empresas hubo culpa contra la legalidad y dolo, no les queda más que reparar con celo el daño causado. Más, ¿cómo cuantificar este daño y cuáles son los requisitos que debe cumplir el daño para que sea indemnizable?

Para que el daño sea indemnizable debe cumplirse con los siguientes seis requisitos: a) debe ser ocasionada por una persona distinta del ofendido, b) debe ser anormal, c) debe afectar el interés lícito de la víctima, d) el daño debe ser cierto, e) el daño debe ser directo, y f) no debe encontrarse reparado.

Por otro lado, respecto a la indemnización se deben cumplir los siguientes cuatro requisitos para que opere la responsabilidad civil extracontractual: a) capacidad del autor del hecho ilícito, b) dolo o culpa del autor (imputabilidad), c) nexo causal entre el hecho (u omisión dolosa o culpable) y el daño, d) existencia del daño.

Ahora bien, para cuantificar el daño, legalmente éste se subdivide en Daño Moral, Lucro Cesante y Daño Emergente.

Aunque el código civil no contempla la indemnización del Daño Moral han sido los tribunales los que, por razones de equidad, lo han incorporado al mundo jurídico. Así, el criterio de Daño Moral está definido y contenido en sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda del 26 de diciembre de 1983 que establece como “aquel que se causa con motivo de un hecho ilícito, siempre que afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la reparación preferentemente en forma no pecuniaria, restituyéndose al damnificado al estado anterior de la lesión, y subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad. Esta reparación es acumulable con la del daño patrimonial que proceda”.

Así también la Corte Internacional de DDHH ha fallado que “el Daño Moral puede comprender sufrimientos y aflicciones a las víctimas directas y allegados y menoscabo de valores muy significativos para las personas y otras perturbaciones no susceptibles de medición pecuniaria”. En el caso de la responsabilidad extracontractual el Daño Moral se funda en el inciso 1° del Artículo 2329° del Código Civil que establece “por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

El lucro cesante consiste en la privación de una ventaja económica que, como consecuencia del ilícito, la víctima no va a poder lograr; constituye un daño futuro y por ende difícil calcularlo.

El Daño Emergente es el detrimento patrimonial efectivo que sufre la víctima. Así, por ejemplo, constituye daño emergente el menor valor del vehículo chocado. En palabras del profesor Pablo Rodríguez Grez el Daño Emergente es la diferencia que se produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil, entre su valor original (anterior al hecho que se reprocha) y el valor actual (posterior al hecho mismo).

Trayendo estos conceptos al Caso Nutricomp ADN, y considerando la demanda civil que la abogada Ruzy Mitrovic ha interpuesto en el 28° Juzgado Civil de Santiago a favor de 24 familias, las empresas Watt´s S.A. y B. Braun Medical S.A. deberán indemnizar el Daño Moral, el Daño Emergente y Lucro Cesante causado, por expender por casi 24 años un alimento de uso médico sin cumplir los requisitos que la ley expresa y normativa vigente chilena establece como obligatorias y por agregar ingredientes y modificar sus fórmulas a sabiendas sin que aquella sea sometida a escrutinio y aprobación de la Comisión de Régimen de Control Aplicable.

Al respecto y como un tácito reconocimiento de su culpa contra la legalidad y el dolo con que ha obrado, la empresa B. Braun Medical, con la venia del abogado y actual Ministro de Educación, don Felipe Bulnes Serrano (quien recibió Mandato Especial en la ciudad de Kassel, Alemania, para representar a dicha empresa alemana en Chile) protocolizó ante Notario Público doña Antonieta Mendoza Escalas, bajo Repertorio N° 1601 del 13 de marzo de 2009, una Obligación de Pagos de Compensaciones por parte de B. Braun Medical a favor de un grupo de personas encabezadas por el tan bullado y poco transparente caso del menor fallecido en la Clínica Alemana de Santiago, Maximiliano Trey Pérez (MTP).

En efecto, pese a que la muerte del niño claramente se debió a una insuficiencia renal y a la falta de tratamiento y atención médica por parte de dicho centro asistencial, pese a que resultó con un riñón de menos tras una exhumación (sin que dicha anomalía constase en el Historial Clínico del menor, pese a sus repetidas operaciones correctivas), y pese a que a que la Ficha Médica correspondiente a diciembre de 2007 fue adulterada borrando los anteriores resultados de las calemias que mostraban valores normales de potasio en sangre, el señor Felipe Bulnes Serrano y la empresa B. Braun Medical estuvieron dispuestos a cancelar, por concepto de Hipokalemia con resultado de muerte, la suma de $125.000.000 a cada uno de los padres mientras que para cada uno de los hermanos dictaminó una suma de $20.000.000.— Es decir, suponiendo dos hermanos más los padres, B. Braun Medical estuvo dispuesto a cancelar la suma total por un mínimo de $290.000.000 de pesos, sólo por el hecho de demostrar que dicho menor consumió el alimento Nutricomp ADN.

Es importante hace notar que al momento de esta Obligación de Dar acordado por B. Braun Medical aún no se había dispuesto de una Comisión de Médicos para que solicitasen las respectivas Fichas Médicas de los consumidores y así poder estudiar caso por caso las presuntas descompensaciones clínicas manifestadas por los consumidores de Nutricomp ADN.

En resumen, la empresa B. Braun Medical S.A., sin esperar la conformación de la Comisión de Médicos y sin tener las fichas médicas, y sabiendo que hubo adulteración en la Ficha Médica, estuvo de acuerdo con efectuar un ofrecimiento para cancelar —sin mayores reparos como en el caso del menor Maximiliano Trey Pérez— casi trescientos millones de pesos chilenos (unos US$ 590.000 dólares americanos). Por tanto, es dable preguntarnos debidamente: si B. Braun Medical sabía que elaboraba sólo un suplemento alimenticio el cual, por ley, no debía llevar potasio, ¿por qué razón estuvo dispuesto en marzo de 2009 de cancelar estas sumas a personas que claramente no habían sucumbido por el consumo del producto, aunque sí podían probar que la familia del menor hubo adquirido dicho alimento?

“Quien nada malo hace, nada teme” dice el adagio, de modo que el documento con la Obligación de Dar y el interés de los abogados de B. Braun Medical para llegar a un Juicio Abreviado demuestra claramente la culpabilidad de la empresa y de sus abogados defensores, y que unos y otros intervinientes sabían lo que hemos dicho al comienzo: que el ilícito consistió en que autoridades de salud, médicos, abogados querellantes y de la defensa, así como fiscales y jueces actuaron en connivencia, ocultando información o negando en lo penal hechos que a todos les constaban, afirmando en cambio la existencia de un delito (la falta de potasio en un suplemento) que a ciencia cierta sabían que no era tal.

* Físico e ingeniero físico. Consultor.
Perito investigador de parte designado por la abogada Ruzi Mitrovic en uno de los procesos del llamado “caso del siglo”.

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