Colusión del “Confort” consolida la impunidad en Chile
Impunidad, discriminación, abuso desde una posición económica dominante. Pero también anomia legal, desamparo del consumidor, legislaciones a la medida de las elites controladoras. El 15 de junio el Trigésimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago rechazó admitir a tramitación la querella interpuesta en contra de las empresas papeleras CMPC y SCA Chile por colusión en el mercado del papel tissue, hecho que se extendió, según las investigaciones, por más de diez años con una grave lesión económica para toda la población. En la resolución, la magistrada Carla Troncoso rechazó admitir a tramitación la causa por considerar que los hechos denunciados por la Fiscalía Nacional Económica “no son constitutivos de delitos, al no existir en el ordenamiento penal chileno una sanción específica para conductas colusorias”.
La colusión no está penalizada en Chile. Sólo hay multas y otras sanciones menores. La Fiscalía había recurrido, tal como lo hizo en el caso de las farmacias, al artículo 285 del Código Penal para penalizar a los ejecutivos que urdieron esta nueva estafa masiva, obteniendo sin embargo los mismos y nulos resultados. Aquel texto, que sanciona a quienes por “medios fraudulentos” alteren el “precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación” no corresponde aplicarlo en este caso.
¿Por qué el tribunal rechazó el requerimiento? Al hablar de “medios fraudulentos”, explica, “se alude a medios de obrar motivados en el engaño”. Para ello, el Tribunal analizó si asignarse cuotas de mercado, fijar precios de forma concertada, excluir a los competidores y otras prácticas consensuadas entre ellos constituían engaño. Sorprendentemente, esta panoplia de prácticas aparentemente contrarias a la libre competencia en cualquier manual de consulta económica, no estarían reñidas con la ley. Para el Tribunal, en este caso “no se cumple con el requisito del engaño necesario para configurar la conducta; no es dable sostener que un acuerdo continuo de precios entre las empresas papeleras constituya un medio fraudulento como lo exige la norma del artículo 285 del Código Penal. Y más aún, tampoco se hace posible determinar cuándo el precio natural de los bienes se vería alterado por estos supuestos medios fraudulentos (…) La conclusión obvia de todo lo analizado anteriormente es que las conductas colusivas y por las que se pretende que se continúe una investigación en esta sede penal, son conductas atípicas, no sancionadas penalmente”, concluye.
Luz verde a la colusión
Nuestra conclusión y la de los millones de consumidores es que en Chile las empresas pueden acordar las cuotas de mercado y precios impunemente. Una gran noticia para las grandes corporaciones y una pésima señal para los consumidores. Así lo expresó Hernán Calderón, presidente de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus), para quien el fallo deja “la sensación de impunidad, de que este tipo de delitos quedan sin sanción, los ciudadanos nos sentimos desprotegidos absolutamente, los delincuentes de cuello y corbata no tienen sanción alguna”.
El fallo reveló otras graves falencias legales para la protección de los consumidores. Durante las investigaciones la propia legislación actual, amparada en el Decreto 211 que permite la delación compensada, inhibió, tras una solicitud de las empresas, a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a entregar información clave al Ministerio Público. La investigación de los organismos reguladores, bajo la ley promulgada durante el gobierno de Ricardo Lagos que no impone cárcel sino sólo multas, impidió ahondar la investigación por el lado penal.
Programa de delación compensada
Al observar el largo proceso de ejecución de este delito de colusión, es posible determinar que la eliminación de las penas de cárcel durante el gobierno de Lagos mediante la ley 19.911, que favoreció a las grandes corporaciones en numerosos aspectos, incidió directamente en la actuación delictiva de estas empresas. Durante el curso de la investigación, que comenzó en diciembre de 2014, ambas empresas acudieron a la Fiscalía a solicitar el beneficio de delación compensada y rebaja de multas de la ley de Lagos, aportando antecedentes que hicieron posible conocer el alcance y operativa del cartel, informó la FNE.
En un comunicado publicado en diciembre pasado, la FNE explicó que tras verificar el cumplimiento de los requisitos legales del programa de clemencia, las solicitudes de ambas empresas fueron aceptadas por la Fiscalía, que solicitó al TDLC la exención de la multa para CMPC (primera empresa en autodenunciarse, en marzo de 2015) y una multa equivalente a 15,5 millones de dólares para SCA Chile.
Al observar este proceso bajo el programa de delación compensada, que favorece a la empresa que hace la denuncia, saltan a la vista al menos tres aspectos. De partida, la inédita extensión en el tiempo de esta práctica delictiva, prolongación relacionada de forma directa con la anulación de la ley que sancionaba con cárcel la colusión, decisión tomada en 2003. Otro punto a tener en consideración es la nueva legislación, en vigencia desde hace apenas tres años. Sólo sobre esta normativa la Fiscalía inició las investigaciones en diciembre de 2014, lo que condujo a la autodenuncia o delación compensada por uno de los miembros del cartel del “Confort”. Por último, cabe destacar la multa, alta sólo en apariencia. Como ya hemos observado en otros casos similares, estas sanciones no hacen relación con los millonarios beneficios obtenidos de manera ilegal ni tampoco con el daño causado.
Este escenario de impunidad, de abierta discriminación y abuso, que expresa en toda su magnitud la estructura económica sobre la que se mueven los productores, dueños del capital y sus mercados, está diseñado sobre cuerpos legales pergeñados, como hoy sabemos, por lobbistas y parlamentarios inescrupulosos. Es la ley, la institucionalidad, la que permite, por no decir que fomenta, el abierto abuso empresarial sobre los millones de ciudadanos.
¿Nueva ley o nueva trampa?
Desde el año pasado se tramita en el Congreso una ley para devolver las penas de cárcel a los delitos de colusión, sanciones que existieron de manera paradojal desde 1973 a 2003. El proceso de esta iniciativa ha sido rápido, y tras la aprobación por la Cámara sufrió no pocas modificaciones durante su paso por el Senado. Su regreso a la Cámara de Diputados en la tercera semana de junio generó algunos desencuentros, lo que ha llevado a la creación de una comisión mixta, que por parte de la Cámara integrarán los diputados Jaime Bellolio (UDI), Fuad Chahín (DC), José Manuel Edwards (RN), Maya Fernández (PS) y Daniel Farcas (PPD), presidida por el senador Pedro Araya (DC). Las sospechas sobre fuertes presiones empresariales, tanto de manera directa hacia el Senado como a través del Ejecutivo, ha llevado a no pocos parlamentarios a denunciar intenciones de instalar una nueva cocina legislativa al gusto de las grandes corporaciones. 
Gran parte de los cambios introducidos por el Senado fueron aprobados. Pero el núcleo del proyecto, aquel que sanciona penalmente la colusión, no ha generado acuerdos. Concretamente, esta nueva modificación al DL 211 de 1973 si bien generó consensos, no los consiguió en las modificaciones propuestas por el Senado relativas a la exclusividad en la acción penal para el Fiscal Nacional Económico.
En general, hay una serie de aspectos que podrían inhibir las acciones delictivas de las empresas. Al observar los artículos aprobados, se puede destacar que se castiga en forma más severa la colusión, así como se define un nuevo régimen de control de operaciones de concentración o fusiones.
Las modificaciones introducidas por el Senado, en segundo trámite constitucional, y aprobadas recientemente por la Cámara, están enfocadas principalmente a las participaciones cruzadas entre competidores, el aumento del tope máximo de las multas por infracciones anticompetitivas, el aumento de multas por dilatar la entrega de información solicitada por la FNE y la criminalización de la colusión. Respecto a este punto, el Senado mantuvo los principios aprobados con anterioridad por la Cámara de Diputados: cárcel efectiva de a lo menos un año para autores del delito de colusión, inhabilidades para desempeñar cargos públicos y protección de la delación compensada, por considerarla indispensable para desmontar una eventual colusión. Sin embargo, el Senado había dejado al Fiscal Nacional Económico como el órgano encargado de ejercer la acción penal en los casos de colusión a través de una querella, enmienda que fue rechazada por los diputados.
La accion penal
Tras la modificación del Senado a la norma relativa a la acción penal, el miembro de la Comisión Fuad Chahín, señaló: “Lo que hizo el Senado fue matar y desvirtuar el ejercicio de la acción penal al terminar con la posibilidad de perseguir criminalmente a los coludidos. La verdad, nos parece inexplicable que solo sea el Fiscal Nacional Económico el que pueda, discrecionalmente, decidir si ejerce la acción penal en contra de los coludidos y que lo tenga que hacer solo después del fallo ejecutoriado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”.
Que sea la FNE tras el fallo del TDLC el único organismos capaz de perseguir penalmente a los delincuentes de cuello y corbata es un aspecto que en los hechos le resta operatividad a la ley. Nos remite a la situación actual y al episodio reciente en el cual la FNE y el TDLC se inhibieron de entregar información al Ministerio Público. Con esta modificación del Senado podrían pasar varios años -que es lo que tardan los juicios en esta entidad-, antes que la FNE inicie acciones penales contra un coludido. Un tiempo más que suficiente para que los acusados saquen sus capitales a paraísos fiscales, vendan las empresas o se vayan a Miami.
Otro diputado que se opone es Gabriel Silber, que recuerda el “bloqueo” de la investigación del caso de la colusión del “Confort” por parte de la FNE. Silber, tras los cambios al proyecto por el Senado este 16 de junio, dijo que en las actuales condiciones, la ley será “letra muerta”, si no se le entregan facultades a la Fiscalía Nacional, al margen de lo que haga la FNE en materia de multas. No habrá penas efectivas de cárcel. “Queremos que la investigación penal sea autónoma e independiente y no quede al mero arbitrio o capricho de la FNE. La pena de cárcel debe ser efectiva y no un saludo a la bandera y creemos que, tal como está redactado hoy el artículo 64, puede terminar siendo letra muerta si no se le dan facultades al Ministerio Público para conocer estos hechos”.
El 22 de junio fue citada la Comisión Mixta para debatir este polémico artículo. De esa reunión dependerá la aplicación de futuras penas o la mantención de la actual impunidad para uno de los delitos de cuello y corbata de mayor connotación y efectos sobre el mercado y los consumidores.
*Publicado en “Punto Final”, edición Nº 854, 24 de junio 2016.