Por supuesto que la Constitución de EU (de 1787) no tiene nada que decir sobre el aborto
No se menciona el procedimiento en la Constitución, un documento de cuatro mil palabras elaborado por cincuenta y cinco hombres en 1787. Esto parece ser una sorpresa para el juez de la Suprema Corte estadounidense Samuel Alito.
En cuestión de meses, las mujeres en aproximadamente la mitad de los Estados Unidos pueden estar infringiendo la ley si deciden interrumpir un embarazo. Esto se debe, en gran parte, a que el juez de la Corte Suprema Samuel Alito está sorprendido de que haya tan poco escrito sobre el aborto en un documento de cuatro mil palabras redactado por cincuenta y cinco hombres en 1787. Da la casualidad de que tampoco hay nada en todo en ese documento, que establece ley fundamental, sobre el embarazo, úteros, vaginas, fetos, placentas, sangre menstrual, mamas o leche materna. 
No hay nada en ese documento sobre las mujeres en absoluto. En consecuencia, no hay nada en ese documento, o en las circunstancias bajo las cuales fue escrito, que sugiera que sus autores imaginaron a las mujeres como parte de la comunidad política abrazada por la frase «Nosotros, el pueblo». No hubo mujeres entre los delegados a la Convención Constituyente. No hubo mujeres entre los cientos de personas que participaron en la ratificación de convenciones en los Estados.
No había mujeres jueces. No hubo mujeres legisladoras. En ese momento, las mujeres no podían ocupar un cargo ni postularse para un cargo y, excepto en Nueva Jersey, y entonces solo fugazmente, las mujeres no podían votar. Legalmente, la mayoría de las mujeres no existían como personas.
Debido a que estos hechos parecen sorprender a Alito, es probable que el aborto se convierta en un delito en al menos veinte estados esta primavera. “La Constitución no hace referencia al aborto, y ningún derecho de este tipo está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional”, escribió Alito, en un borrador filtrado de la opinión mayoritaria de la Corte Suprema en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization.
El proyecto de decisión, que Político publicó el lunes por la noche, anularía Roe v. Wade, la decisión de 1973 que legalizó el aborto. El presidente del Tribunal Supremo John Roberts, prometiendo una investigación, no ha negado su autenticidad. Según los informes, cinco jueces votaron de acuerdo con el borrador: Alito, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett, Clarence Thomas y Neil Gorsuch. Los jueces Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan seguramente disentirán. No es probable que Roberts esté de acuerdo. Una teoría dice que quien haya revelado el borrador está tratando de hacer que sea más difícil, si no imposible, que Roberts reclute a un desertor de la mayoría. Pero, por supuesto, esto sigue siendo una incógnita.
Casi tan especulativa como la cuestión de quién filtró esta decisión es la historia que se ofrece para respaldarla. La opinión de Alito descansa casi exclusivamente en un análisis histórico bizarro y empobrecido. “La Constitución no hace referencia expresa a un derecho a abortar, por lo que quienes afirmen que protege tal derecho deben demostrar que el derecho está de alguna manera implícito en el texto constitucional”, argumenta, haciendo esta observación en forma reiterada. Roe, escribe, fue “notablemente laxo en su tratamiento del texto constitucional” y adolece de un error sobre todo: “sostenía que el derecho al aborto, que no se menciona en la Constitución, es parte del derecho a la privacidad, que tampoco se menciona”.
De hecho, las mujeres están ausentes de la Constitución. Ese es un problema a remediar, no un precedente a honrar.
Alito cita una serie de textos del siglo XVIII; no cita nada escrito por una mujer, y no porque no haya nada disponible. “Las leyes que respetan a la mujer”, escribió Mary Wollstonecraft en “A Vindication of the Rights of Woman”, en 1791, “hacen una unidad absurda de un hombre y su esposa, y luego, por la fácil transición de considerarlo solo como responsable, ella se reduce a una mera cifra”. Ella no es más que una parte de él. Ella misma no existe, sino que es, como escribió Wollstonecraft, una «no entidad».
Si un derecho no se menciona explícitamente en la Constitución, argumenta Alito, siguiendo un modo de razonamiento conocido como la prueba de la historia, entonces solo puede convertirse en un derecho si se puede demostrar que está “profundamente arraigado en la historia y la tradición de esta Nación”. Como he argumentado, la prueba de historia pone en desventaja a las personas que no tenían derecho al voto en el momento en que se redactó la Constitución, o que han tenido poco derecho al voto desde entonces.
Especialmente importante es la cuestión de quién tenía derecho al voto en el momento de la ratificación de la Decimocuarta Enmienda, en 1868, la segunda fundación de la nación, ya que muchos argumentos que defienden el derecho al aborto (y muchos otros derechos también) giran en torno a la igualdad de protección y la debida -Cláusulas procesales de dicha modificación. Aquí, también, Alito está desconcertado al descubrir tan poco sobre el aborto y las mujeres.
Podría haber consultado los registros del Senado de los EU del debate sobre la Decimocuarta Enmienda, cuando Jacob Howard, un senador republicano de Michigan, tuvo una discusión con Reverdy Johnson, un demócrata de Maryland. Howard citó a James Madison, quien había escrito que “aquellos que deben estar obligados por las leyes, deben tener voz para hacerlas”. Esto preocupó mucho a Johnson, porque la Decimocuarta Enmienda usa la palabra “persona”. Quería saber: ¿Quiso Howard sugerir que las mujeres también pueden interpretarse como personas?
SEÑOR. JOHNSON : ¿Tanto hombres como mujeres?
SEÑOR. HOWARD : El Sr. Madison no dice nada acerca de las mujeres.
SEÑOR. JOHNSON : “Personas”.
SEÑOR. HOWARD : Creo que el Sr. Madison tenía la edad y la sabiduría suficientes para dar por sentado que existía algo así como la ley de la naturaleza que tiene cierta influencia incluso en los asuntos políticos, y que por esa ley las mujeres y los niños no son considerados como tales, como los iguales de los hombres.
Alito, -conmocionado- por descubrir tan poco en los libros de leyes de los años sesenta que garantizan el derecho al aborto, no ha entendido el punto: casi nada en los libros de leyes de los años sesenta garantizaba algo a las mujeres. Porque, por lo general, todavía no eran personas. Tampoco, para el caso, eran fetos.
No creo que Roe estuviera bien argumentado. Estoy de acuerdo con el análisis inicial de Ruth Bader Ginsburg -que basar el derecho en la igualdad en lugar de la privacidad podría haber sido un enfoque más sólido. Ni siquiera soy de línea dura en la cuestión del aborto; Lo encuentro moralmente espinoso. Pero, cuando Samuel Alito dice que las personas que creen que el aborto es un derecho constitucional “no tienen una respuesta persuasiva a esta evidencia histórica”, no muestra más que los límites de su propia evidencia. “La página de la historia está llena de errores de la mujer”, como dijo una vez la abolicionista del siglo XIX Sarah Grimké.
No está lleno de derechos de la mujer. Utilizar una historia de discriminación para negar a las personas sus derechos constitucionales es una perversión de la lógica y una traición a la justicia. ¿Decidiría la Corte los casos de derechos civiles relacionados con la raza considerando exclusivamente las leyes y estatutos escritos antes de la emancipación?
Al cierre del dictamen, Alito se felicita tanto a sí mismo como a la Corte que, con esta sentencia, están emancipando a las mujeres. “Nuestra decisión… permite que las mujeres en ambos lados del tema del aborto busquen afectar el proceso legislativo al influir en la opinión pública, presionar a los legisladores, votar y postularse para un cargo”, escribe. “Las mujeres no carecen de poder electoral o político”. Cierto, las mujeres ya no están sin poder electoral. Pero estuvieron sin él durante casi la totalidad de la historia en la que Alito basa su análisis de la Constitución y sus disposiciones. No necesita un documento filtrado para saber eso.
* Redactora de The New Yorker, es profesora de historia en Harvard. También es la presentadora del podcast «Elon Musk: The Evening Rocket».