Rodolfo Novakovic* / La constitución de 1980 y el «Principio Proadministrado»
Pocos abogados, fiscales y funcionarios públicos, en general, tienen claro conocimiento de que, a partir del año 1980, la Constitución Política y sus leyes fueron hechas para que el Estado y sus órganos de la administración sirvan al ciudadano, y no al revés.
En efecto, a diferencia de la Constitución de 1925, en que el Estado era quien emitía resoluciones sin preocuparse del daño producido en el chileno poderdante, la Constitución de 1980 —para prevenir abusos del Estado y la indefensión de los ciudadanos como en las conocidas “Devastaciones de Osorio de 1605”— consagra un principio fundamental, una columna vertebral, según el cual cada vez que un funcionario público, en uso de sus atribuciones, prerrogativas y ajustándose a derecho, provoque un daño a un ciudadano cualquiera, será el Estado quien se obliga a indemnizarlo, pudiendo posteriormente replicar en contra del agente público que provocó el daño.
Este se conoce como el “Principio Proadministrado” y su doctrina se fundamenta en el inciso 3° del Artículo 1° y en el Artículo 5° de la Constitución Política de Chile; el cual privilegia los derechos esenciales de la persona humana por sobre las facultades legales del Poder Público, haciendo realidad el principio servicial del Estado respecto del individuo y no al revés. De esta forma el Estado y sus Órganos de la Administración Pública se denominan “Administración” en tanto todos los ciudadanos chilenos y extranjeros, que operan en territorio chileno, pasan a ser el “administrado”.
A raíz de una productiva y profesional conversación que la semana pasada sostuve con la funcionaria de la Seremi de Salud Metropolitana, la veterinaria doña Marcia Estibill Niedbalski y con uno de los abogados de aquella repartición pública, me pude percatar —no sin cierto asombro— que ambos profesionales desconocían la existencia y los alcances del “Principio Proadministrado”.
Por lo anterior, y a solicitud de aquellos agentes públicos, por medio de una presentación formal puse en conocimiento de su directora, doña Rosa Oyarce Suazo, la manera en cómo debiera razonar, todo funcionario público, en relación a materias específicas previo a emitir determinadas resoluciones o dictámenes que puedan dañar al “administrado” con la consiguiente responsabilidad patrimonial del Estado que se sustenta en los Artículos 6°, 7° y 38° inc. 2° de la Carta Magna y en los Artículos 4° y 42° de la Ley de Bases N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra bajo el DFL N°1/19.653 publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.
Con el claro fin de explicar, de modo didáctico, la operatividad de este Principio, hice uso del caso de un cliente en el cual participó la señora Marcia Estibill, en su calidad de Jefa Oficina Atención a Usuario del Seremi de Salud Regional Metropolitano.
En efecto, en diciembre de 2010, un empresario chileno solicitó una autorización de ingreso de mercadería, en donde la veterinaria doña Marcia Estibill otorgó un Certificado de Destinación Aduanera (CDA) autorizando el ingreso al país de un determinado producto natural que contiene una hierba que no está considerada en Chile como un fármaco. En decir, aquella funcionaria pública, en ejercicio de sus prerrogativas dispuestas en el Código Sanitario, Ley 18.164 del Ministerio de Hacienda, y en uso de las facultades que le confiere el DFL N°1 de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N°2763/79 y DS N° 136/04 del Ministerio de Salud, autorizó dicho producto conociendo plenamente el contenido y rotulado del producto.
No obstante, seis meses después, y sin que haya existido modificación a normativa legal oficialmente publicada, en julio de 2011, la señora Estibill rechazó otorgar un nuevo CDA esgrimiendo escuetamente —sin fundamento legal ni técnico— que el producto “no cumplía con los requisitos de la Normativa Sanitaria Vigente”; decisión que contraviene lo señalado por la Ley 19.880, según la cual toda resolución debe contener y exponer en detalle los fundamentos legales, con descripción de los artículos y leyes que la sustentan.
Esta contradicción entre ambos documentos, sumado a la falta de fundamentos legales que indiquen la razón por la cual en julio de 2011 se rechaza el CDA, mientras en diciembre de 2010 se autoriza, vulnera el Artículo 38° inciso 2° de la Constitución Política de 1980, de modo que —para este caso particular— procede la responsabilidad de la Secretaría Regional Ministerial de Salud RM haber causado un daño al “administrado”; debiendo aquel daño ser reparado económicamente por el Estado, incluso aunque la señora Marcia Estibill haya actuado dentro de la más estricta legalidad y en base a sus atribuciones, prerrogativas y potestades. Así, con aquellas dos resoluciones contradictorias entre sí como prueba, y quedando de manifiesto el daño provocado al administrado, y tal como lo dispone el inciso 2° del mentado Artículo 38°, y considerando el inciso 2° del Artículo 4° de la Ley de Bases, a la señora Estibill le cabe la responsabilidad en el daño, debiendo el Estado indemnizarlo, aunque luego tendrá derecho a repetir en contra de la Jefa Atención a Usuario por haber incurrido en falta personal.
Una gran parte de los funcionarios públicos desconocen que la Constitución Política de 1980 privilegia los derechos esenciales del ciudadano chileno por sobre las potestades de los Órganos de la Administración del Estado. Ello significa que cuando existe colisión entre el derecho de un chileno con una prerrogativa o potestad, como en el ejemplo dado, de la Seremía de Salud Metropolitana, funcionarias como doña Marcia Estibill deben siempre preferir —por mero imperio de la ley— al administrado. El profesor Fiamma dice al efecto que “la responsabilidad de la Administración del Estado chileno procede cada vez que ésta cause un daño, incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad”. Ello porque la Constitución consagra en su Artículo 1° inciso 3° que “el Estado está al servicio de la persona humana…”, lo que es complementado con el Artículo 5° del mismo cuerpo legal.
Por ende, la Constitución Política de 1980 privilegia al administrado por sobre las potestades del Poder Público. Así las cosas, cuando entidades como la Seremía de Salud, en ejercicio de sus prerrogativas dispuestas en el Código Sanitario, Ley 18.164 del Ministerio de Hacienda, y en uso de las facultades que le confiere el DFL N°1 de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N°2763/79 y DS N° 136/04 del Ministerio de Salud, ocasiona un daño, personas como la Sra. Marcia Estibill se ven enfrentadas a la siguiente disyuntiva: deben optar entre privilegiar a la Seremi de Salud Metropolitana o al administrado. Más, como la Constitución de 1980 opta por privilegiar a este último, aquella funcionaria —para el caso del producto— debió haber autorizado el CDA de julio de 2011 de igual forma como procedió durante el mes de diciembre de 2010; sobre todo teniendo en cuenta que en el período comprendido entre diciembre de 2010 y julio de 2011 no existieron cambios ni modificaciones a la ley sanitaria que indicase expresamente la prohibición de ciertos ingredientes.
En aquella Jefe de Servicio se presume conocida la ley desde el momento mismo en que oficialmente se publica, no existiendo prueba o argumento en contrario. Así, presumiendo su conocimiento del Principio Proadministrado, la resolución de julio de 2011 emitida por la señora Estibill lesiona el derecho del administrado (del empresario chileno), de modo tal que ya no importa si el acto, hecho u omisión que provocó el daño fue lícito o ilícito, que haya habido o no culpabilidad de su parte. Se trata de una responsabilidad que no se funda en la culpa de quien lo causa, sino en la existencia de una víctima —en este caso el administrado— quien ha sufrido el daño, como consecuencia del proceder de una funcionaria pública.
Por otra parte, dado que la Seremía de Salud Metropolitana y Regionales poseen su propia ley orgánica, quedan bajo la influencia del inciso 2° del Artículo 18° de la Ley de Bases N° 18.575, según el cual los administrados afectados, para solicitar que el Estado los indemnice, no requerirán demostrar la Falta de Servicio de dicha repartición pública, sino sólo exponer el nexo causal entre la acción realizada por el Órgano de la Administración y el daño provocado en el administrado. En este caso particular, el daño provocado se demuestra en base a las dos resoluciones contradictorias emitidas, una en diciembre de 2010, y la otra en julio de 2011.
Finalmente, es importante recalcar la necesidad de que los agentes públicos comprendan que su actuar se rige por el Derecho Público, por lo que su conducta debe atenerse sólo a aquello que la ley expresamente les autoriza, habiendo en su silencio una prohibición. En cambio, para los chilenos y empresarios (los administrados), cuya actividad económica está amparada en el Artículo 19° N° 21 de la Constitución Política de 1980, les asiste el Derecho Privado, según el cual pueden hacer o realizar todo aquello que la Ley no les prohíba expresamente, habiendo en silencio de la norma una autorización o permisión. Todo agente que opera dentro del Poder Público no debe olvidar que incluso en ausencia de norma, que expresamente considere una conducta posible, existe ya una regulación para dicho comportamiento.
Claramente, los funcionarios públicos, como es el caso de la señora Marcia Estibill Niedbalski, tienden a confundir las atribuciones y prerrogativas que la Ley les confiere, con el apego estricto a las leyes que oficialmente se publican; y todo ello porque muchos Órganos de la Administración del Estado no mantienen, dentro de sus filas, abogados lo suficientemente idóneos y compenetrados con el servicio que prestan, como para explicar la materia en comento, y otorgar la debida asesoría a los médicos, químicos y veterinarios pertenecientes a organismos públicos, que periódicamente deben resolver temas complejos.
Por tanto, regresando al ejemplo del empresario sobre cual he desarrollado este artículo, dada la inexistencia de ley, normativa o resolución —de la que haya tomado razón Contraloría General de la República— que determine que un producto sea considerado fármaco; en consideración a que la propia Directora del ISP reconoce en oficios recientes que los ingredientes que conforman el producto del empresario no es de su competencia, y sabiendo que en diciembre de 2010 la señora Marcia Estibill autoriza el ingreso del producto, deberá ser entonces la Seremi de Salud quien deberá indemnizar al empresario por el daño causado (con el fin de atenuar sus responsabilidad contemplada en el Artículo 38° inciso 2° de la Constitución de 1980 y en los Artículos 4° y 42° de la Ley 18575), sin perjuicio de la autorización del producto y de la emisión de los CDA que futuramente el administrado solicite, en la forma y plazos que dispone la ley.
En resumen, la existencia del Estado de Derecho y la consiguiente responsabilidad del Estado de Chile se sustenta en los Artículos 6°, 7° e inciso 2° del Artículo 38° de la Constitución Política de 1980 y en los Artículos 4° y 42° de la Ley 18.575 (llamada Ley de Bases).
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* Escritor, ingeniero físico, investigador.